Právnický rozbor smlouvy s UPC 1. Zarizeni Jak poznám, co je zařízení a co doplňkové zařízení? Na smlouvě o poskytování veřejně dostupných služeb ze 7.3.2007 není uvedeno žádné zařízení a kolonka doplňková zařízení je prázdná. Ze zákazkového listu ze 17.12.2007 vyplývá, že mám zařízení FR –FR TP0011E347BF41 a ze zákazkového listu není jasné, zda mám zařízení zapůjčené. Zakázkový list nemá přílohou VOP. a. Poziadat zalobcu o vysvetlenie ako zo Zakazkoveho listu zo dna 17.12.2007 vyplyva, ze bolo zalovanemu poskytnute zariadenie a navyse, ze bolo zapujcene, tzn. je ocakavane jeho vratenie. Tak ako uvadza vo svojom vyjadreni z 8.3.2011. VOP nejsou prilohou zakazkoveho listu. Navic ve smlouve o poskytovani sluzeb ze dne 7.3.2007 neni uvedeno prevzeti ani existence zadneho zarizeni. b. „Bod 3.8. Jestliže účastník nevrátí zařízení Poskytovatele nebo doplňkové zařízení ve lhůtě uvedené v odstavci 3.6 nebo jej vrátí ve stavu nefunkčním nebo ve stavu, který zjevně neodpovídá běžnému opotřebení, je Poskytovatel oprávněn účtovat účastníkovi jednorázovou smluvní pokutu ve výši 5000,- Kč.“ Z citovaneho je zrejme, ze sa nehovori o kazdom konretnom zariadeni. K vyjadrenie Zalobcu „za kazde zarizeni“. Vo VOP nie je definovane ,co znamena pojem zarizeni, jestli jde o pocet kusov prislusenstva pri instalacii nebo balicky prislusentstva alebo cokolvek ine. Na zakazkovom liste je uvedene zariadenie len TP0011E347BF41. V pripade , že bych akceptovala vysvětlení Zalovaneho, za zariadenie by byly považované i dalsí veci jako kable k prijmacom, kartu v settopboxe, dialkovy ovladac k settop boxu atd. atd. Mam za to, ze slovny pojem „doplnkove zarizeni“ znamena soubor predmetov set-top box, ovladac k set-top boxu, koaxialny kabel k set-top boxu, dalkovy ovladac k set top boxu, baterie k set-top boxu, scart kabel k set-top boxu, modem k pripojeniu k internetu, koaxialny kabel k modemu, sietovy kabel k modemu a vsetky ostatne zariadenia pouzite pri instalacii. c. Podla skutocnosti uvedenych v bode c.) dochadza k rozporu vo vyklade bodu 3.8. V tomto pripade mam za to, ze sudca by mal prihladat k §55 odstavec 3, kde je uveden „V pochybnostech o významu spotřebitelských smluv platí výklad pro spotřebitele příznivější.“ d. Pokuta ve vysi 10 000 kc je dle meho v rozporu s VOP spolecnosti UPC a příči sa dobrym mravom, nakolko ani skutocna a ani porizovaci cena nepresahuje viac nez polovicu pokuty. Viz. napr. cenik sluzeb UPC, kde napr. STB je vycisleny na částku 2000kc za scela znicene nebo stracene zarizeni. Mám však za to, že výše pokuty mnohonásobně převyšuje skutečnou zůstatkovou hodnotu zařízení, vzhledem k této nepřiměřenosti je dle mého ujednání o smluvní pokutě neplatné. To ostatně potvrzuje i několik rozhodnutí nejvyššího soudu v jiných obdobných případech. Napr. podle rozhodnuti Nejvyssiho soudu 33 Odo 875/2005 “Smluvni pokuta, jejiz vyse vyrazne prevysuje skutecne skody, je neprimerena a ujednani o ni je pro rozpor s dobrymi mravy neplatne”. Smluvni pokuta ma plnit predevsim funkci preventivni a uhrazovaci, jeji vyse ma zahrnovat vsechny myslitelne realne vznikle skody, ktere porusenim dane povinnosti mohou vzniknout. Smluvni pokuta tak dle meho byla sjednana v rozporu s §39 a §3 odst. 1 zak. c. 40/1964 (obc. zakonik). 3 odst 1. „Výkon práv a povinností vyplývajících z občanskoprávních vztahů nesmí bez právního důvodu zasahovat do práv a oprávněných zájmů jiných a nesmí být v rozporu s dobrými mravy.“ 39 - „Neplatný je právní úkon, který svým obsahem nebo účelem odporuje zákonu nebo jej obchází anebo se příčí dobrým mravům.“ 2.) Komunikace a nahrada za pravni sluzby a. Veskera komunikace se spolecnosti UPC probihala elektronickou. formou. Nakolko UPC komunikuje so zakaznikmi v drtivej vacsine prostrednictvom webovych kontaktnych formularov, nedokazem dolozit ziadost o zmenu udajov, kde som uvadzala zmenu mena, pretoze komunikacia je viac nez 3 roky stara. Podarilo sa mi dohladat vsak komunikaciu s UPC, z ktorej je zjavne, ze spolocnost UPC evidovaloaudaje na moju osobu nie na meno Petra Schindlerova, ale Petra Benova. b. V case zasielania upomienok som mala na poste zriadenu sluzbu o preposielani posty na meno Petra Benova. Ziadna komunikacia ani predzalobna upomienka na toto meno nebolo prijata a teda ani nemohla byt preposlana. Toto povazujem za technicku chybu UPC. c. Navyse podla VOP „Bod 6.9 Účastník nemá právo provádět jakékoliv srážky nebo změny poplatků a jiných plateb. Jestliže účastník neprovede úhradu pravidelného poplatku nebo jiné platby dle Smlouvy, Všeobecných podmínek nebo Ceníku řádně a je v prodlení s platbou, Poskytovatel vyzve účastníka k uhrazení poplatku v náhradním termínu, zpravidla ne kratším než 1 (jeden) týden. Pokud účastník v náhradním termínu nezjedná nápravu, má Poskytovatel právo omezit poskytování dané služby zamezením aktivního přístupu ke službě nebo – není-li to technicky možné – službu účastníkovi přerušit bez předchozího oznámení. Při opakovaném neuhrazení poplatku má Poskytovatel právo přerušit poskytování Služeb; nezávisle na tom má Poskytovatel právo od Smlouvy odstoupit a žádat okamžitou náhradu škody a zaplacení smluvních pokut dle Smlouvy, Všeobecných podmínek a Ceníku.“ a dále „Bod 10.9 Pro komunikaci mezi účastníkem a Poskytovatelem se použijí kontaktní údaje uvedené účastníkem ve Smlouvě. Pokud účastník neoznámí Poskytovateli změnu kontaktních údajů, má se za to, že bylo doručeno řádně, pokud bylo doručeno na posledně uvedenou kontaktní adresu (popř. e-mailovou adresu, telefonní číslo). Jestliže Poskytovatel přidělil účastníkovi v rámci užívání služeb přístupu k síti Internet e-mailovou adresu, bude ke komunikaci s účastníkem použita zpravidla tato adresa. Adresa email@email.cz je uvedena ve smlouve, stejně jako telefonní číslo V pochybnostech o tom, zda Služba byla poskytnuta nebo zda byl úkon (výzva, upomínka apod.) proveden, je rozhodující výpis z provozu ústředny nebo jiného zařízení Poskytovatele.“ Dokladuje UPC, zda mě dle svých VOP obeslalo. d. Z vysie uvedeneho mam za to, ze spolocnot UPC nedodrzala vlastne VP a nedoslo k skutocnostiam, ktore mali zabranit tomuto rizeni. 3.) Ucelove obohacovanie sa a. Vzhladom k skutocnostiam, ze tento spor, kde ako ucastnici, ktory pozaduju financne “odskodnenie” nie je ojedinely, existuju navyse desiatky podobnyvch pripadov, ktore na zaklade podla mna vykonstruovanych skutocnosti v konecnom dosledku speju k tomu, ze “konzorcium” spolocnosti UPC a CIK sa obohacuju v rozpore s dobrymi mravmi na ukor byvalych pouzivatelov sluzieb UPC, ktory so spolocnostou UPC ukoncili zmluvy, bez akelkolvek snahy kontaktovat tychto ludi aj napriem dostupny kontaktnym informaciam. Prikladom bud mnozstvo “poskodenych” na diskusiach internetu (desiatky), clenoch skupin na facebooku (88 celnov) ako aj v televiznych reportazach televicie Nova, ci CT. Povazujem za spravne aby rozhodnutia tychto a podobnych sporov boli zaroven podkladom k presetreniu a zamedzeniu obchodnych praktik tychto firiem, ktore sa podla mojho nazoru priecna dobrym mravom a pravdepodobne aj zakonom CR. Ne vše co je psáno je dáno. Ať se již strany dohodnou na čemkoliv, není možné se vzdát písemně ve smluvním vztahu tzv. kogentních norem – Et Lex. Kogentní normy jsou jednoduše řečeno pravidla daná zákonem a v zákoně dokonce přímo jmenovaná. Abych tu nepsal knihu, pokusím se shrnou základní fakta a z nich vycházející premisy od začátku. Paragrafy si snadno dohledá každý. Pořád ale platí, že soud je hegemon práva a jakýkoliv názor kohokoliv může být rozdílný. Smlouva s UPC, či dokonce Providentem o kterém jsi Mark mluvil, jsou tzv. smlouvy spotřebitelské. Definice spotřebitelské smlouvy vyplývá §52 Obč.Z. Z tohoto vlastně vše vyplývá a nedokážu si představit, že by soud posoudil takovéto smlouvy jinak. UPC má ve VP, odstavec 10.4 uvedeno, že se tato smlouva řídí §262, odstavec 1. Obch.Z. Toto je možné a UPC to umožňuje §55 Obč.Z. A tady začíná UPC vše trochu falírovat. V paragrafu §262 odstavec 1. se taktéž praví, že „Jestliže taková dohoda směřuje ke zhoršení právního postavení účastníka smlouvy, který není podnikatelem, je neplatná.„ Toto ustanovení má dosti fatální důsledky pro UPC, protože ve chvíli, kdy napadnete platnost ustanovení VP v článku týkajícím se pokut, pak musí soud jednoznačně postupovat dle Obč.Z. Důvod je jednoduchý a je dán §262 Obch.Z. odstavec 4., kde se praví „ustanovení občanského zákoníku nebo zvláštních právních předpisů o spotřebitelských smlouvách, adhezních smlouvách, zneužívajících klauzulích a jiná ustanovení směřující k ochraně spotřebitele je však třeba použít vždy, je-li to ve prospěch smluvní strany, která není podnikatelem“. Dalším faktem je, že smlouva s UPC je smlouvou adhezní. Adhezní je smlouva, jejíž obsah není schopna druhá strana ovlivnit – ber nech být. Tedy dostali jsme se k logickému závěru, že smlouva s UPC (a defakto i s Providentem) jsou smlouvy spadající pod Obč.Z. bez ohledu na další ustanovení předmětných smluv. Pokud vytáhnu první do očí bijící nesmysl UPC, budu se zabývat smluvní pokutou za každé jedno zařízení ve výši 5.000,- Kč. Článek 3.8 VP říká "Jestliže účastník nevrátí zařízení Poskytovatele nebo doplňkové zařízení ve lhůtě uvedené v odstavci 3.6 nebo jej vrátí ve stavu nefunkčním nebo ve stavu, který zjevně neodpovídá běžnému opotřebení, je Poskytovatel oprávněn účtovat účastníkovi jednorázovou smluvní pokutu ve výši 5.000,- Kč." Z citovaného je zcela zjevné, že se nemluví konkrétně o každém jednom zařízení. Slovo zařízení je pomnožné a nelze z tohoto ustanovení v žádném případě jednoznačně vyvodit že se jedná každé jedno zařízení. Tedy je zde zcela jasná pochybnost o významu tohoto ustanovení. A tady by mělo UPC vždy soudní spor prohrát, protože §55 odstavec 3 jasně soudu říká jak má postupovat. Znění mluví samo za sebe „V pochybnostech o významu spotřebitelských smluv platí výklad pro spotřebitele příznivější.“ Tedy i kdyby soud přiznal smluvní sankci, pak to bude maximálně 5.000,- Kč bez ohledu na počet zařízení. Pokud budu pokračovat dále a napadnu ustanovení VP článek 3.8 pro rozpor s dobrými mravy §39 Obč.Z, dostanu se na daleko tenčí led. Nicméně i tady je několik háčků, které UPC úplně pominulo. Soud bude v případě napadení platnosti uvedeného ustanovení smlouvy postupovat dle Obč.Z. a to z důvodů, které jsem uvedl výše. UPC se snaží o dikci Obch.Z z jednoho prostého důvodu. V dikci Obch.Z má soud tzv. právo moderace. Tedy může pokutu snížit či jinak upravit namísto dikce Obč.Z, kde soud toto právo nemá a v případě, že by došel k závěru, že výše sankce je nemravná, musel by celé ustanovení VP 3.6 zrušit. To zda je sankce nemravná či ne, je věcí posouzení každého jednotlivého senátu. Nicméně i tady jsou soudci značně omezeni a to judikáty NS, které jsem uvedl v předešlých postech. Dále se mohu domáhat neplatnosti ustanovení o smluvních pokutách, VP článek 3.8, na základě §56 odst.1 Obč.Z. Dle tohoto ustanovení je zřejmé, že práva a povinnosti musí být vyváženy. Respektive vyváženy nebo ve prospěch spotřebytele. Tedy UPC sankce požadovat může, spotřebitel nikoliv je zcela objektivně v rozporu s tímto ujednáním. Dále je diskutabilní i lhůta plnění, kdy spotřebitel má na plnění 7 dní a UPC má lhůty mnohdy delší nežli 30 dní. Klasickým příkladem neplatnosti je ujednání VP článek 5.9! UPC se zbavuje odpovědnosti za případné škody v rozporu s Obč.Z §56 3b). Takovéto ustanovení je ze své podstaty již při podpisu smlouvy neplatné! Marku, máš pravdu v tom, že skutečnost zda škoda vznikla či ne nemá vliv na platnost ustanovení o sankcích. Nicméně pokud vznikla, soud bude k tomuto přihlížet. A je zcela zřejmé, že pokud nebylo zařízení vráceno, pak ke škodě muselo dojít, protože předmětné zařízení, byť diskutabilní, hodnotu jistě má. Navíc smluvní sankce slouží primárně také k zajištění smluvního závazku. Tedy k zajištění vrácení zařízení, které svou hodnotu má. A tady by měl soud posuzovat právě vzájemný poměr původní a sankční povinnosti. Co jsem četl judikáty, nemravná sankce je i taková, jejíž výše dosahuje dvojnásobku původní zajištěné povinnosti. Argument, že UPC nemohlo dále pronajímat zařízení a vnikli mu tedy ohromné škody je zcela irelevantní, protože UPC by jim mohlo snadno předejít pořízením jiného zařízení a je tedy jasné, že by s tímto argumentem neuspěli. Proč soud nesejme slavné UPC? Na to je jednoduchá odpověď. V §55 odstavec 2. se praví, že ujednání smluvních stran jsou platná, pokud se spotřebitel nedovolá jejich neplatnosti. Tedy pokud se nebudete dovolávat neplatnosti, jsou ustanovení smlouvy platná, i kdyby odporovala zákonu. Tedy je nutný aktivní přístup spotřebitele, jinak soudy konat nebudou … Co se týká Providentu a jejich legální lichvy, pak se musí Provident vejít do dikce zákona a judikátů stanovující hranici lichvy. Musel bych to nastudovat, ale za předpokladu, že RPSN nepřesáhne tuto hranici, je vše legální. Tedy za půjčku 10.000,- lze s ohledem na časové hledisko zaplatit i 8.000,- kč. Pochyluji, že by to bylo za 12 měsíců, To by bylo RPSN 80% a to by zcela zjevně lichva byla. Pokud by to ale bylo třeba na 48 měsíců, pak by byla RPSN 20% a to už lichva s jistotou není. Tedy zde je důležité časové hledisko. Lichva je definována §253 trestního zákona a myslím si, že na tohle si Provident dává sakra pozor. Nicméně by po prostudování smluv Providentu šlo zřejmě postupovat obdobně jako jsem uvedl v případě UPC. A to dovolávat se neplatnosti předmětných ustanovení smlouvy.